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社会危害性理论之辩证思考
马长生[1] 唐旭东
(长沙理工大学法学所 长沙 410076;江苏省如皋市人民检察院 江苏南通 226500)

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  • 发布日期:2011年01月30日
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  内容提要:社会危害性是指“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”。社会危害性理论是刑法学界争议较大的问题,有的学者将这一理论同罪刑法定原则完全对立起来,因而对这一理论持完全否定的态度。实际上,这一理论同刑法基本原则有着相互依存、相互补充的密切关系,不应孤立地看待它们。同时,社会危害性原则同刑事法治环境也有着密切关系。在刑事法治环境欠佳的情况下,社会危害性原则可能被扭曲,在依法治国的新形势下,社会危害性理论则会焕发出新的生命力。

  关 键 词:社会危害性 理论 辩证思考

  1997年刑法颁布以来,刑法学界对社会危害性理论进行了热烈地讨论和争论,肯定者有之,主张改良者有之,完全否定者亦有之,有的甚至认为社会危害性理论在刑法中没有一席之地。愚以为,虽然学者们的观点见仁见智,多有分歧,但各自从不同的视角对社会危害性理论进行探讨,对于发展中国特色的社会主义刑法理论是大有裨益的。笔者认为,对社会危害性理论必须进行辩证的、全面的分析,不宜对其孤立的进行考察。笔者谨将对此问题的一些初步思考—关于社会危害性理论同相关问题之关系,也就是它们的联系性问题的认识奉献出来,以求教于同仁。

  一、 引言

  在刑法学语境中,所谓社会危害性,应指“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”[2]

  社会危害性同犯罪与刑罚有着不解之缘。不管人们怎么样看待它,它总是如影随形,紧紧跟随着犯罪与刑罚:是否定罪,是否追究刑事责任,是否判处刑罚,判处什么刑罚,都难免考虑行为之有无社会危害性及危害性大小。当然,人们还要在罪刑法定的原则之下,严格依照刑法的规定,依照相关的司法解释定罪量刑。但是,相较于形形色色、千变万化的刑事个案,刑法条文总是显得那么原则和抽象,司法解释也不可能面面俱到,因此,人们不可避免地对个案进行认真分析,精心判断行为人对刑法保护的何种社会关系造成了何种程度的危害。进行这些分析,对于准确地定罪量刑是非常重要的,特别是对于一些疑难、复杂、特殊案件,更有着特别重要的意义。[3]

  在司法实践中,如果不考虑个案的社会危害性而机械地套用刑法条文,其办案效果是要大打折扣的。1983年,发生在香港的一起“行骗”案就曾引起港人的广泛关注和同情。该案行为人郑丽娟,是位有6位年幼子女的母亲,因依靠微薄的失业“公援金”不足养活一家7口,遂出外谋职,以助生计,却触犯了港英当局关于领取“公援”的条例之规定,被判入狱6个月,后虽减刑2个月,仍需坐牢。[4]这起案件仅从形式上看,郑丽娟在做工的情况下又领取了失业人员才能享受的“公共援助”,被以“行骗”罪处刑似乎并无不当,而实际上,她是在依靠失业“公援”不能解决一家7口人的温饱的情况下,被迫打工挣钱养家,其行为并无社会危害性。香港几乎所有的报纸当时都报道了这起案件,引起香港民众对郑氏的极大同情。在舆论的强烈呼吁下,郑氏被保释出狱。在香港民众看来,郑氏并未有危害社会之举,她的行为不过是正当的合乎情理的自救行为,对她定罪关押实无必要。看似抽象的社会危害性,民众却凭着“心中的一杆秤”能够清楚地感知到。

  这起案件给我们的启示就是:对于形式上符合犯罪构成,而实际上不具备社会危害性的案件,应当通过刑法总则的出罪条款而免予刑事追究。我国1997年刑法第13条的但书就起到了这样的作用。

  实际上,对于社会危害性同犯罪与刑罚的关系,早就有欧洲的刑法学者做过肯定性论述。二百多年前的1764年,意大利刑法学家贝卡里亚即在其《论犯罪与刑罚》这部人类历史上第一部对犯罪与刑罚原则进行系统阐述的著作中指出:“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。”[5]功利法学派的鼻祖、英国著名法学家杰里米·边沁则曾经指出,立法应当遵循“最大多数人的最大幸福”的原则,“按照看来势必增大或减小利益有关之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一项行动。……”[6]我个人理解,边沁的这番话同上述贝卡里亚的论述有着异曲同工之妙。

  世界各国刑事立法的模式千差万别,各有长短。但是,可以肯定的是,古今中外所有国家的统治阶级、统治集团,都会通过刑事立法力求维护本阶级、本集团所倡导的社会秩序。

  我国1997年刑法第13条在规定犯罪概念时,将“一切……危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的”,都规定为犯罪,“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”该法第14条、第15条、第20条、第21条、第30条、第37条、第61条在分别规定故意犯罪、过失犯罪、正当防卫、紧急避险、单位犯罪及量刑原则时,也都直接、间接地提到了危害社会问题。愚以为,我国这种立法模式有其较大的合理性,因为社会危害性作为定罪处刑的原则,同刑法其他原则有着十分密切的联系。

  二、社会危害性作为定罪处刑原则同刑法其他原则的关系

  二者具有密切的联系性。所谓联系性,是指一事物与他事物既互相区别又互相关联、互相渗透、互相依赖、互相补充、互相制约、相辅相成、相反相成、对立统一的属性。世界上的任何事物都不是孤立存在的,一事物与他事物之间存在着这样那样的联系,甚至相互矛盾的“两个相反的东西之间”也有“同一性”。[7]就拿当今世界的中国和美国来说,两国之间几十年来积怨甚深,在政治上、军事上都有深层次的矛盾,但是,两国之间在经济上却相互交流、相互渗透、相互补充、相互依赖,而经济上的密切关系又会推动两国间的政治关系、军事关系非常缓慢地改善。两个国家共居于一个“地球村”里,共同对“地球村”的秩序发挥着作用。

  社会危害性理论从一定意义上说,是认定犯罪、适用刑罚的一项原则,这项原则要求对行为人、被告人的定罪、处刑必须以一定的社会危害性为基础,行为不具备社会危害性或社会危害性不大的,不应定罪、处刑。需要明确的是,这项原则不是孤立的,它同刑法的其他原则,如罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪、责、刑相适应原则等,都是互相联系、互相渗透的,从而共同构成互相依赖、互相补充、互相制约、对立统一的刑法原则之整体,共同对分则起着制约与指导作用。

  (一)社会危害性与罪刑法定原则之关系

  二者既有明显区别又有密切联系。社会危害性是罪刑之法定的基础和前提,罪刑之法定则是社会危害性原则的条理化、规范化、法律化。具体说来,二者之间的关系主要表现在以下几个方面:

  1、一定的社会危害性是罪、刑之法定的基础。不具有社会危害性的行为不能定罪处刑,具有社会危害性的行为也不一定定罪处刑。刑法是保障法,只有在行为的社会危害性达到一定程度,超出了民法、行政法的制约范围,才应该由刑法分则确定相应的罪名、罪状和法定刑,也只有在刑法分则条文对这种行为规定了相应的罪名、罪状和法定刑之后,才能够在刑事司法中对这种行为依法定罪处刑。

  2、社会危害性原则需要由刑法分则条理化、规范化、法律化,以保障刑法在全国范围内统一、正确实施;罪刑法定原则需要以社会危害性原则为前提和基础,以保障刑事立法与刑事司法的全部活动都能够切实维护社会利益。

  3、社会危害性原则同罪刑法定原则具有较大的同向互补性。即在一般情况下,行为已经或可能对社会造成较为严重的危害,则这种行为往往已经被刑法分则规定为犯罪;行为对社会的危害性很大,则这种行为往往被刑法分则规定为重罪;行为对社会的危害性相对较轻,则这种行为往往被刑法分则规定为轻罪。

  4、社会危害性原则受罪刑法定原则的制约。未经刑法分则确定罪名、罪状和法定刑的行为不能定罪处刑。我国刑法已经取消了类推原则,行为纵然有比较严重的社会危害性,只要刑法分则没有规定相应的罪名、罪状与法定刑,仍然不能定罪处刑。

  5、罪刑法定原则受社会危害性原则的制约。行为在形式上符合刑法分则规定的犯罪构成,但若不具有社会危害性,如正当防卫、紧急避险以及其他正当的自救行为(如前文所述香港郑丽娟案件),或者社会危害性很小,即情节显著轻微危害不大的行为,均不应定罪处刑。

  6、社会危害性原则与罪刑法定原则在特定情况下互相妥协和折中。就是说,对于犯罪情节轻微、社会危害性不是很大、不需要判处刑罚的轻微犯罪,可以按照罪刑法定原则定罪,但鉴于其社会危害性不是很大而采取非刑罚性处置措施。

  (二)社会危害性与刑法面前人人平等原则之关系

  二者的关系是完全一致的。具体表现在:

  1、无论什么人给社会造成了严重危害,都应当依法定罪,依法承担刑事责任,依法给予刑事处罚,在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。

  2、各级领导干部都是人民的公仆,他们手中掌握的公权力必须用于为人民服务,越是位高权重的人犯罪,越是辜负了他们的社会责任,对社会的危害也就越大,越应当依法从重、从严惩处。

  3、各行各业的名人都是得到了社会的厚爱,甚至是民众心目中的楷模与偶像,名人应当利用他们所掌握的资源报效社会,因此,越是名人犯罪,越是对社会造成更大的伤害,越应当依法从重从严惩处。

  (三)社会危害性与罪责刑相适应原则之关系

  二者的关系也是完全一致的。犯罪人的罪、责、刑,都同社会危害性之大小密不可分。具体表现在以下三个方面:

  1、行为所造成的社会危害越大,其罪行、刑事责任和刑罚也就越重。

  2、行为所造成的社会危害越小,其罪、责、刑愈轻,甚至不认为是犯罪或者不构成犯罪,不追究刑事责任,不给予刑事处罚。

  3、行为不具备社会危害性,绝对不应定罪,更不应追究刑事责任与判处刑罚。

  三、社会危害性作为定罪处刑原则与刑事法治环境的关系

  社会危害性作为定罪处刑的一项原则,同刑事法治环境也有着密切的关系。刑事法治环境越好,社会危害性原则和刑法其他原则越能够得到良好的执行。反之亦然。

  (一)在刑事法治环境欠佳的情况下,容易扭曲社会危害性原则

  新中国于1949年成立之后,废除了国民党的“六法全书”,却受法律虚无主义的影响,没有及时建立自己的法律体系。一个世界上人口最多的国家,竟然在长达30年的时间里没有自己的刑法典(这对于新中国的治国方略来说绝对是一个重大失误),司法人员只能根据行为的社会危害性进行自由裁量,自行确定罪名,自行确定刑罚(在当时的体制下,法院的量刑意见还必须经过同级党委讨论通过)。在这样的情况下,社会危害性原则的功能固然可以得到充分展示,但是,在基本上无法可依(仅有惩治反革命条例、惩治贪污条例等法规)的情况下,必然造成罪名不统一、刑罚不统一、主观随意性过大,更由于司法人员和同级党委成员的政治素质、法律素质、文化素质的参差不齐,以及政治运动的影响,社会危害性原则被扭曲的情况并不少见。特别是到了1966—1976年的十年动乱期间,受极左思想的影响,这种自由裁量往往变成为“文革”政治服务的工具,以致背离了真正的社会危害性原则,不仅没有维护社会利益,反而对社会造成了更大的伤害,从而扭曲了社会危害性原则。在这一时期,发生了大量的冤假错案,例如,原辽宁省委宣传部干部张志新,仅因反对林彪,就以反革命罪被判处死刑。1973年,河南省唐河县发生了轰动一时的“马振扶”事件,马振扶公社中学班主任杨天成、校长罗长奇因一名学生英语考了6分并在试卷上写了自我辩白的顺口溜而受到批评后自杀,被以“推行修正主义教育路线逼死人命”罪逮捕判刑。[8]

  在十年动乱的荒唐岁月里,社会危害性原则甚至被扭曲到十分荒唐的地步,以至有位没读过书的普通农民在“斗私批修”会上主动、诚恳地检讨了两年前做过的一个荒唐梦,竟被以“梦奸罪”判处5年有期徒刑。[9]

  (二)在依法治国的新时期,社会危害性原则将会焕发新的生命力

  十年动乱结束后,党和国家恢复了实事求是的思想路线,平反、纠正了大量的冤假错案,包括建国初期的所谓“胡风反革命集团”和1957年前后的50万所谓“右派分子”都得以纠正。在改革开放之初,党和国家的主要领导人邓小平同志就曾强调要做到“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。1979年,我国颁布了新中国第一部刑法典,1997年对刑法典进行了全面修订,明文规定了罪刑法定、刑法面前人人平等和罪责刑相适应等项基本原则。1997年9月召开的中国共产党第十五次全国代表大会,在社会主义国家的治国历史上第一次明确规定了依法治国的基本方略,提出了建设“社会主义法治国家”的伟大目标。1999年3月召开的九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》,把党的十五大确立的依法治国的基本方略以根本大法的形式固定下来,作为治国安邦总章程中的一个重要原则。2010年5月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,从程序上为避免刑讯逼供和冤假错案规定了许多重要措施。可以说,当前的刑事法治环境是建国以来最好的。

  刑事法治环境越好,越有利于刑事司法人员坚持实事求是、秉公执法,越有利于公检法之间相互制约,越有利于发挥检察机关的法律监督作用,越有利于发挥律师的辩护作用,越有利于在刑事诉讼环节及时纠正冤假错案,越有利于坚持“以事实为根据,以法律为准绳”,越有利于坚持刑法的一系列原则,从而保障社会危害性原则和刑法的其他原则在刑事立法和刑事司法中得到全面、正确地贯彻执行。所以,在依法治国的新时期,社会危害性原则必将焕发新的生命力。

  四、结论

  社会危害性原则和罪刑法定原则等刑法原则都是人们长期以来对刑法问题反复探讨的真理性认识。但是,真理都是相对的,都是有缺陷的,无数相对真理之和才能构成绝对真理。我们如果孤立地考察其中每一项原则,都会发现它的问题和不足。然而,这些原则都不是孤立的,它们相互依赖、相互补充、相互制约,共同构成刑法原则之比较科学的整体,共同对分则发挥指导作用。刑事法治环境制约着社会危害性原则和刑法其他原则的执行效果。我国的刑事法治环境越来越好,在依法治国的新形势下,社会危害性原则和刑法其他原则都会焕发出新的生命力。

  (责任编辑: 付强)

  [1]作者简介:马长生(1944--),男,汉族,山东莘县人,长沙理工大学特聘法学教授、博士生导师,湖南师范大学原正校级督导员、法学研究员,湖南省法学会学术委员会副主任、刑法学研究会名誉会长。

  唐旭东(1966— ),男,汉族,江苏如东人,江苏省如皋市人民检察院检察长。

  [2] 刘科:《回顾与展望:社会危害性理论研究三十年》,载《河北法学》2008年第11期。

  [3] 1985年,笔者任职于湖南省人民检察院,曾在湘西土家族苗族自治州听取该院汇报过这样一起案件:行为人龙某,居住在湘西某县非常偏僻的山区。他的妻子怀孕临产,因去最近的乡卫生院也要攀爬20多个小时的山路,龙某只能按照当地习惯就近请“接生婆”接生,他的岳母恰好有接生经验,遂亲自为女儿接生。孰料自己的女儿难产,老太太束手无策,而龙妻痛苦难当,遂哭求丈夫用菜刀为她施行剖腹产。龙某是毫无医学知识的山区农民,自然不肯答应妻子的请求,然而万分着急的岳母也敦促他“动刀”,龙某在十分痛苦而又极度茫然的状态下,勉强答应了妻子和岳母的请求,遂将菜刀磨快,为妻子剖腹,结果因妻子流血不止致使母婴双亡。案发后,岳母强烈反对追究女婿的刑事责任。笔者认为,对于本案,如果机械地套用刑法条文,可以认定为过失杀人罪,但根据本案的具体情况,龙某的行为并不具有明显的社会危害性,因而不宜定罪追究刑事责任。

  [4] 早在距案发10年之前的1973年,郑丽娟的丈夫因涉及毒品犯罪而入狱,一家7口顿时陷入困境,6个年龄1—7岁的幼儿弱女,只能由母亲一人抚养。郑申请公共援助,每月仅得600港元,不足维持一家7口的生活。郑氏不忍心眼睁睁地看着儿女挨冻受饿,遂悄悄出外找工作,做杂工辛勤所得,加上公共援助,仅可勉强糊口。正所谓“屋漏偏逢连夜雨”,1980年,郑氏的第四子被一根从高空落下的螺丝杆插伤了头部,需要入院治疗,大女儿余美娟只好停学到工厂做工。1981年11月,郑的丈夫出狱,郑即自动向社会福利署提出取消公共援助。岂料,出狱后的丈夫性情大变,非但无心工作,还打骂妻子儿女,最后狠心抛弃家庭出走,郑氏只好再次向社会福利署申请公共援助。福利署在进行调查时,发现郑外出工作,认为违反关于领取公援的条例,遂指控她犯行骗罪,把她从儿女身边逮走,投入监狱。参见《羊城晚报》1983年11月21日报道:《发生在香港的一起“行骗”案》。

  [5] 【意】贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。

  [6] 转引自何勤华主编:《西方法学名著精萃》,中国政法大学出版社2002年版,第101页。

  [7] 毛泽东:《矛盾论》,载《毛泽东著作选读》上册,人民出版社1986年版,第174页。

  [8] “马振扶事件”的大体情况是:1973年上学期,河南省唐河县马振扶公社中学女学生张玉勤因与母亲发生争吵而弃学,班主任杨天成在张父请求下允许该生参加期终考试。张玉勤的英语得了6分,试卷背面写着几句顺口溜:“我是中国的人,何必去学外国文,不会ABCDE,也能当好革命的接班人,接好革命的班,还能埋葬帝修反。”为此,张玉勤受到校长罗长奇的批评,班主任杨天成则要求张玉勤在班上做个检查。不料,张玉勤于当天旷课失踪,三天后在当地水库里发现其尸体,经公安机关勘验结论为自杀。当年8月,全国相继出现了“张铁生交白卷”和“黄帅日记”等事件,张玉勤事件也被江青定性为“修正主义教育路线进行复辟” 的典型。1974年2月,杨天成、罗长奇被逮捕并判刑,罪名是“推行修正主义教育路线逼死人命”。1977年11月,该案被平反纠正。参见杨菲:《“马振扶事件”始末》,载《法律与生活》2009年7月上半月,另见《文摘报》2009年7月19日第3版。

  [9] 这起案件发生在1969年时赣北鄱阳湖畔的一个小山村,村民们都非常纯朴,对共产党和人民政府有着深厚感情。这个村按照上级的部署开展“斗私批修”活动,他们没文化,不清楚什么是修正主义,因此只斗私,不批修。在一次“斗私批修”会上,一位生产队长主动检讨了20年前分地主财产时曾偷偷拿过一个小铜烟袋,大队会计也检讨了自己的多吃多占行为,从未读过书的民兵营长金旺或许受到会议气氛的感染,或许是不堪忍受心头的压力,在“斗私批修”会上非常真诚地主动检讨了自己前年做过的一个荒唐梦,梦中他和村小学校一位漂亮的女教师发生了性关系。此事上报到县“保卫部”(“文革”中代行公检法职责),“保卫部”以“梦奸罪”判处金旺有期徒刑5年。参见2002年6月28日《检察日报》第7版文章:《梦奸犯》,作者黑土地。

  

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